Entrada y registro en el domicilio del contribuyente, la baraja de naipes se derrumba a veces en el ámbito tributario

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Jurídicamente, la noción de domicilio es, sin duda, muy anterior a su existencia como libertad constitucionalmente garantizada. Inicialmente, ya desde el derecho romano, se trata de un concepto estrictamente ligado al lugar de residencia, aunque no quedaba excluida la consideración de otros posibles domicilios y, por tanto, la posibilidad de una multiplicidad de estos.

Citando a Pérez Serrano, señala: «El derecho a la inviolabilidad del domicilio fue reconocido en la Declaración de Virginia (1776, artículo X) como reacción contra las prácticas abusivas de las autoridades inglesas que expedían mandamientos en blanco para efectuar registros.

Así pues, son tres los polos de referencia en torno al concepto de domicilio en los momentos históricos previos a su reconocimiento como libertad del ciudadano constitucionalmente garantizada: la residencia efectiva del individuo, el an/mus o idea del individuo sobre cuál es o va a ser su lugar de residencia definitivo, y el derecho de propiedad, que le ofrecía una garantía jurídica, más o menos intensa según los momentos históricos, de sus posesiones, incluidos, por tanto, el lugar o lugares en los que pudiera residir y que fuesen de su propiedad.

Es ya el movimiento del constitucionalismo, lentamente ascendente en Inglaterra desde el siglo XVII y bruscamente irrumpiendo en la Europa revolucionaria de finales del XVIII, el que ofrecerá una nueva perspectiva a la noción de domicilio, diferente a la meramente civil predominante hasta entonces y ajena a la defensa de la propiedad. Y esa nueva perspectiva tendrá una doble faceta, por lo demás estrechamente relacionada: la libertad personal, pues el domicilio será el reducto donde en ningún caso podrá llegar el Estado para aprehender al ciudadano salvo en supuestos determinados, y la

protección de la vida privada del individuo desarrollada en su propia casa, elemento éste que adquirirá pronto el mayor protagonismo en relación con el domicilio y que ha de presidir hasta nuestros días el contenido fundamental de este derecho.

Ya en la Constitución Republicana de 1931, la cual es sin duda una de las más garantistas declaraba taxativamente la inviolabilidad del domicilio de todo español o extranjero y sólo contempla como supuesto excepcionalmente el mandamiento del Juez competente, (art. 31: «El domicilio de todo español o extranjero residente en España es inviolable. Nadie podrá entrar en él sino en virtud de mandamiento de Juez competente. El registro de papeles y efectos se practicará siempre en presencia del interesado o de una persona de su familia, y, en su defecto, de dos vecinos del mismo pueblo»).

1. Un derecho fundamental, que se olvida para el ámbito tributario

Los derechos reconocidos en el art. 18 CE se enmarcan en un conjunto más amplio de derechos estrictamente ligados a la persona, pues todos ellos constituyen aspectos ínsitos al desarrollo del ser humano. Dichos derechos, denominados por la doctrina como «de ámbito personal», son los reconocidos en los arts. 15 (vida e integridad física y moral), 17 (libertad y seguridad), 16 (ideología y religión), 19 (residencia y desplazamiento) y (matrimonio y relaciones entre cónyuges), comprendidos todos, excepto el último, en la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución.

Todos ellos se contraponen, en un sentido genérico del término, a otros derechos más relacionados con la actividad pública y política del sujeto, tradicionalmente catalogados como derechos políticos.

Pues bien, dentro de ese conjunto de derechos ligados a la persona, los reconocidos en el art. 18 CE configuran a su vez un círculo todavía más ligado al propio sujeto y cuyo punto de unión es, sin duda, la vida privada de la persona. Así, el honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen

(apartado 1), la inviolabilidad del domicilio (ap. 2) y el secreto de las comunicaciones (ap. 3), son derechos cuyo común denominador es que todos afectan estrechamente a la vida privada del individuo.

La cuestión del fundamento del derecho a la inviolabilidad domiciliaria y muchos otros temas de importancia capital sobre el derecho que estudiamos ha sido tratado con amplitud en la STC 22/1984, de 17 de febrero, en la que fue ponente el Magistrado don Luis Diez-Picazo. En esta Sentencia, de gran relevancia por muchos conceptos, se aborda de primera mano la cuestión sobre la inviolabilidad del domicilio. En ella se describe inicialmente la relación entre inviolabilidad del domicilio como «una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona», aunque la frase así de primeras exporta un concepto plenamente instrumental, al final ofrece una concepción más substantiva de la misma, incluso de esta se detrae una identificación excesiva entre la inviolabilidad del domicilio y la vida privada.

Así en su fundamento jurídico 5, afirma que la inviolabilidad del domicilio constituye un autentico derecho fundamental de la persona, establecido con el fin de garantizar el ámbito de privacidad de esta dentro de un espacio limitado a su propia persona e intimidad.

De dicha sentencia también se extraen los siguientes comentarios muy importantes “ por ello a través de este derecho no solo es objeto de protección el espacio físico en si mismo considerado, sino lo que en el hay de emanación de la persona y de la esfera privada de ella, interpretando en sentido amplio una serie de garantías y facultades, en las que comprenden las de vedar toda clase de invasiones incluidas las que pueden realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos”.

La sentencia 228/1997 del Tribunal Constitucional, de 16 de diciembre, » la inviolabilidad del domicilio tiene por objeto proteger un ámbito de privacidad que se proyecta sobre un determinado espacio físico cuyo titular reserva y excluye del conocimiento ajeno», por tanto, tiene carácter instrumental respecto de la protección de la intimidad personal y familiar, pero no protege la propiedad de los inmuebles ni otras titularidades reales u obligacionales relativas a los mismos que puedan otorgar una facultad de exclusión respecto de terceros, por ejemplo, son domicilios constitucionalmente protegidos, los jardines (STS 2ª, 04.11.2002, recurso 236/2002), las habitaciones de un hotel (STC 10/2002, de 17 de enero), los camarotes de las embarcaciones (STS 2ª, 29.04.2011, recurso 10626/2010), la rebotica de una farmacia (STS 2ª, 03.09.2002, recurso 1601/2000), por el contrario, no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituye domicilio constitucionalmente protegido, entre otros, los automóviles (STC 197/2009, de 28 de septiembre), los contenedores (STS 2ª, 23.06.2005, recurso 193/2004), las taquillas de los trabajadores (STS 2ª, 05.07.2003, recurso 985/2000), las cajas de seguridad (STS 2ª, 19.02.2003, recurso 1276/2000), los bares (STS 2ª, 22.11.2016, recurso 304/2016), los reservados de un club de alterne (STS 2ª, 16.04.2004, recurso 737/2002), un cajón de madera colocado en los bajos de una caravana accesible desde el exterior (STS 2ª, 18.10.1996, recurso 1678/1995), el buzón de correos (STS 2ª, 18.11.2008, recurso 10265/2008), etc.

La sentencia 137/1985 del Tribunal Constitucional, de 17 de octubre, extiende la inviolabilidad del domicilio a las personas jurídicas con base, no en el concepto de intimidad, sino en el de privacidad, de manera que no estarían constitucionalmente protegidos los locales abiertos al público durante los días y horas de apertura, las fábricas, almacenes, talleres, garajes, etc., por ejemplo, la sentencia 69/1999, de 26 de abril, señala: «Por tanto, cabe entender que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar. Si bien existen otros ámbitos que gozan de una intensidad menor de protección, como ocurre en el caso de las personas jurídicas, ¡precisamente por faltar esa estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, solo predicable de las personas físicas. De suerte que, en atención a la naturaleza y la especificidad de los fines de los entes aquí considerados, ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, solo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros.

En cuanto a la entrada y registro en el despacho de profesionales requiere autorización judicial, al verse afectados otros derechos fundamentales, como el secreto profesional, la intimidad de los clientes, el derecho a no declarar, etc., así lo corrobora la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de mayo de 2008 (Iliya Stefanov c. Bulgaria), y, en nuestro país , la sentencia de 5 de diciembre de 2012 (TS 2ª, Caso Ballena Blanca, recurso 2216/2011) que en lo relativo a los despachos de abogados señaló que «la línea jurisprudencial más común es la de considerar que se precisa de autorización judicial para su registro, dada la naturaleza de la actividad que en ellos se desarrolla y la eventualidad de que se busquen datos o efectos reservados que puedan afectar a la intimidad y ámbito privado de la persona, y de los que, en este caso, el abogado se convierte en custodio», debiendo especificar el auto judicial si el registro se refiere a los datos del propio profesional o a los de alguno o todos de sus clientes, pues como afirma Bosch Cholbi  «allí donde estén ubicados los documentos de la vida diaria de esa otra empresa –persona física o jurídica- o despacho profesional –v.gr. la contabilidad o archivos informáticos de la gestión y dirección de esa otra empresa- en el despacho u oficina de su abogado o asesor fiscal, tendrán la consideración de domicilio constitucionalmente protegido para la empresa titular de los datos.

2. La entrada al domicilio es igual a registro.

En el ámbito penal, la entrada en un domicilio constitucionalmente protegido es lo anterior al registro, pero no es así, en el ámbito administrativo, debido a que el registro no esta ni regulado, la única mención al respecto de las entradas, no de los registro, nos tenemos que hacer hecho del artículo 8.6 de la Ley 29/1998 dispone: «Conocerán también los Juzgados de lo contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública». De los referidos preceptos nos interesa destacar la frase «para la ejecución forzosa de los actos administrativos», ya que luego la utilizaremos para constatar que cuando la Inspección accede al domicilio del contribuyente, no lo hace para ejecutar de forma forzosa actos administrativos, sino para copiar archivos de los ordenadores del sujeto inspeccionado.

Pero lo que hay que tener en cuenta es que la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros supuestos, en este caso el Juez de lo Contencioso, presta una garantía, a prevenir la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, ya que las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto».

Está por ver cómo reaccionaría el Juez que autoriza la injerencia en el derecho fundamental si supiera que la mera decisión de inspeccionar a un contribuyente vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pues la inclusión en plan de inspección conlleva que el programa informático le asigne una deuda media, cuantificada de forma arbitraria y automática, en función de los objetivos recaudatorios del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, práctica que se ha extendido a las Dependencias de Gestión Tributaria y a las Aduanas.

3. Prueba ilícita y prueba irregular

La Constitución garantiza el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, pero las obtenidas

vulnerando derechos fundamentales, cuestiones terminológicas aparte, son ilícitas, en efecto, el artículo 11.1 de la Ley orgánica del poder judicial, tras proclamar que en todo tipo de procedimiento

se respetarán las reglas de la buena fe, afirma que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales», pues se considera que prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, ya que la utilización de procedimientos inconstitucionales acabaría indirectamente surtiendo efecto, por el contrario, la prueba irregular, como señala Miranda

Estrampes, sería aquella obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales, esto es, se produce una vulneración de la legislación ordinaria, en especial, de la Ley de enjuiciamiento criminal y civil, quedando sometida al régimen de nulidad de los actos procesales (LOPJ 238 y ss), lo que posibilita, en determinados casos, su subsanación o convalidación, si bien sus efectos no se extienden a las demás pruebas.

Al igual que el principio de proporcionalidad, el régimen jurídico de la prueba ilícita y el de la prueba irregular, se aplica en todos los órdenes jurisdiccionales, si bien para determinar la ilegalidad de una prueba determinada habrá que acudir a las normas procedimentales del respectivo orden jurisdiccional, bien entendido que en el orden penal, la presunción de inocencia traslada la carga de la prueba a la acusación, ya que nadie está obligado a probar su inocencia, por lo que la prueba de cargo debe ser suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

4. Prueba ilícita

La prohibición de valoración alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho

fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, pues solo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso, lo que se conoce en el mundo anglosajón como doctrina del fruto podrido o manchado (the tainted fruti), o genéricamente, doctrina de los frutos del árbol envenenado (the fruti o the poisonous tree doctrine).

El Tribunal Supremo (STS 2ª, 14.03.2016, recurso 1396/2005), en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración de un derecho fundamental en la obtención de la prueba inicial, ha dicho: a) hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; b) que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una conexión causal entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación; c) por último, y esto es lo más determinante, que no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, pues para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando conexión de antijuridicidad, es decir, desde un punto de vista externo, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y, desde una perspectiva interna, que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, en definitiva, como afirma Costa Torné  , «estas dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba derivada o refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabra entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legitima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo».

La regla de exclusión de la prueba derivada no es absoluta, ya que en determinados casos los Tribunales consideran que hay una ruptura de la conexión de antijuridicidad, esto sucede cuando hay buena fe en la actuación policial (STC 22/2003, de 10 de febrero), si la prueba derivada se ha obtenido de una fuente independiente (STC 66/2009, de 9 de marzo), en los supuestos de descubrimiento inevitable por el curso normal de la investigación (STC 81/1998, de 2 de abril), cuando el nexo causal es atenuado (STC 86/1995, de 6 de junio), etc.

5. Prueba irregular

La sentencia de 5 de marzo de 2015 (TS 2ª, recurso 1165/2014) nos recuerda que prueba ilícita es exclusivamente la obtenida violentando derechos y libertades fundamentales y prueba irregular la que incurre en otra suerte de ilicitud probatoria, simplemente ordinaria, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba (CE 24.2). La referida resolución prosigue su excursus señalando que las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades, y sobre todo, de la indefensión sufrida, pues no puede olvidarse que la regulación de la nulidad de los actos procesales (LOPJ 238.1) se condiciona, en último extremo, a la existencia de una efectiva e insoportable indefensión, que quiebre irremediablemente la exigible e inexcusable igualdad de armas, por tanto, la diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que las simplemente irregulares no transmiten dicha anomalía a las derivadas y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros medios de prueba, de forma que los efectos de las pruebas irregulares concluyen, normalmente, en la expulsión del acervo probatorio, afectando solo a la propia actuación de investigación irregular, sin extenderse a otras pruebas, máxime si no se vulnera el derecho de defensa y las pruebas incriminatorias son independientes de la irregular.

6. El consentimiento del titular

El consentimiento ineficaz, esto es, el prestado de forma no válida, vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio. La sentencia de 29 de abril de 2011 (TS 2ª, recurso 10626/2010) detalla

los requisitos que debe reunir el consentimiento para que la entrada y registro en el domicilio de una persona física sea válida:

1º, otorgado por persona capaz, esto es, mayor de edad y sin restricción alguna en su capacidad de obrar;

2º, otorgado consciente y libremente, lo cual requiere que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase, que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean, y, que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido (36) , no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial;

3º, puede prestarse oralmente o por escrito, pero debe reflejarse documentalmente para su constancia indeleble;

4º, debe otorgarse expresamente

5º, debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical;

 6º, el consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos; 7º, no son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de enjuiciamiento criminal, respecto de la presencia del secretario judicial.

7. El auto de entrada y registro

La Constitución otorga a la autoridad judicial el monopolio para autorizar la entrada y registro en el domicilio de los ciudadanos, pero también el registro de ordenadores y teléfonos móviles, así como el de otros dispositivos de almacenamiento masivo –se hayan incautado en el domicilio del investigado o fuera del mismo-, requiere autorización judicial, tal y como confirma tanto el apartado 1 del artículo 588.sexies.a de la Ley de enjuiciamiento criminal, cuando dice que «la resolución del Juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos», como su apartado 2, al señalar: «La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el Juez competente».

• Un auto inmotivado es nulo de pleno derecho y vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
• La motivación es preceptiva tanto para la solicitud como para el auto autorizante, pues deben ser fruto de la aplicación razonable y razonada del derecho y no de la arbitrariedad del poder, por lo que la injerencia en el domicilio solo puede justificarse como consecuencia de la investigación de hechos de incuestionable carácter delictivo y, cuando menos, indiciariamente atribuibles al morador (STS 2ª, 28.10.2014, recurso 619/2014), por ello, el sustento de la medida no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino

tan solo la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro, no siendo exigible a la autoridad judicial que verifique la veracidad de los datos suministrados por la policía como requisito previo al auto habilitante (STS 2ª, Caso Ballena Blanca, 05.12.2012, recurso 2216/2011).

• La presencia del Juez instructor no es necesaria en la diligencia de entrada y registro, ya que puede delegar su ejecución en cualquier autoridad o agente de la policía judicial (LECr 563), sin embargo, la presencia del interesado y del secretario judicial son obligatorias.

Luis Tomas Romo Casas

Economista, director de Romo y Campos Abogados

• Fundamento y alcance del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Eduardo Espín Templado Catedrático de Derecho Constitucional.
• Carlos David Delgado Sancho Inspector de Hacienda del Estado Revista Técnica Tributaria, Nº 122,

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