Diferencia entre insolvencia y pérdidas agravadas a los efectos del concurso
Una de las principales obligaciones que impone al deudor la Ley Concursal (ahora el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, TRLC) en su art. 5.1 consiste en solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, ya que en caso de incumplimiento de esta obligación existirá una presunción iuris tantum de la culpabilidad del concurso.
La insolvencia, conforme al art. 2 del TRLC, puede ser actual, que se produce cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles; o inminente, cuando el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
El concurso, concretamente en el caso de las personas jurídicas, tendrá la calificación de culpable cuando la situación de insolvencia se haya generado o agravado mediando dolo o culpa grave de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o de sus directores generales. Sin embargo, se presumirá tal culpabilidad en el caso de que se hubiese incumplido el deber de solicitar el concurso conociendo la situación de insolvencia.
No obstante, y así lo recogió el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de abril de 2014, no debemos confundir la situación de insolvencia, que se constituye como un presupuesto objetivo del concurso, con la de pérdidas agravadas, que está prevista como causa de disolución de la sociedad conforme al art 363 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio).
Cuando se dictó la citada Sentencia, existía una falta de unanimidad entre la jurisprudencia menor a la hora de hacer esta distinción y sucedía que se venía declarando el concurso como culpable en aquellos casos en los que, existiendo desequilibrios patrimoniales en la empresa, pero pudiendo la misma cumplir regularmente sus obligaciones, no se solicitaba el concurso sino cuando se estaba ante la situación de insolvencia, actual o inminente; considerando en estas ocasiones el Juez que debería haberse hecho la solicitud desde que la empresa se encontraba en situación de pérdidas agravadas, equiparándola así a la insolvencia.
Cuando hablamos de pérdidas agravadas nos estamos refiriendo a la circunstancia en la que se encuentra la empresa cuando, aun siendo mayor el activo que el pasivo, queda reducido su patrimonio a menos de la mitad del capital social; lo que será causa de disolución salvo que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente.
Sin embargo, la responsabilidad que de la falta de promoción de la disolución de la sociedad se derive para los administradores por el déficit patrimonial de la misma es completamente independiente de la responsabilidad que se les exige en la calificación del concurso, y así lo expuso nuestro Alto Tribunal en la sentencia mencionada.
En concreto, señaló el Tribunal Supremo que “Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual”.
Así pues, si bien es habitual que ambas situaciones se den conjuntamente, podrá ocurrir que se dé la causa de disolución de la sociedad por pérdidas patrimoniales, sin que ello implique que exista la obligación de solicitar el concurso; del mismo modo que será posible que se produzca la situación de insolvencia que determine la obligación de instar el concurso sin que concurra una situación de desequilibrio patrimonial.
Esta distinción resulta importante pues las consecuencias de la calificación del concurso como culpable o como fortuito son muy distintas.
La calificación como fortuito determina que de las deudas del concurso solo responderán los bienes y derechos de la empresa, quedando a salvo la responsabilidad personal y patrimonial del empresario.
En cambio, de calificarse el concurso como culpable, conllevará la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período; la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa, la condena a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, así como la indemnización de los daños y perjuicios causados. Asimismo, podrá conllevar la condena del empresario a la cobertura del déficit que se produzca en el caso de que los bienes y derechos que componen la masa activa de la concursada, inventariados por el Administrador Concursal, tengan un valor inferior a los créditos debidos conforme a la lista de acreedores.
Irene López | Abogada
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