El 5 Bis de La Ley Concursal, una bomba de oxigeno para las empresas en estos tiempos de desaceleriación económica

El art. 5 bis de la Ley Concursal nace con el propósito de otorgar al deudor un mayor tiempo para poder negociar con sus acreedores un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta del mismo texto legal; o bien, para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

Para ello, habrá de comunicarse la existencia de estas negociaciones ante el juzgado competente para conocer de la declaración del concurso en el plazo de DOS MESES desde que se hubiese conocido o debido conocer el estado de insolvencia; es decir, dentro del plazo en que se hubiese debido solicitar la declaración de concurso.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 8 de junio de 2016, ha manifestado que no basta con que el deudor presentase la comunicación del artículo 5 bis como paso previo a la solicitud de concurso sino que ha de hacerse dentro del plazo, cuando establece: “Sin embargo, desconoce el recurrente que esa comunicación sólo resulta eficaz, a estos efectos, si se presenta antes de vencer el plazo que el artículo 5 contempla para solicitar el concurso (dentro de los dos meses siguientes a que se hubiera conocido o debido conocer la situación de insolvencia). La presentación tardía de la comunicación, por tanto, no excluye el incumplimiento del deber legar ni esquiva la concurrencia de la presunción de concurso culpable del artículo 165.1”

De esta manera, se trata de dar al deudor la oportunidad de evitar la situación de insolvencia, y la posibilidad mantener la continuidad de su actividad profesional o empresarial, al haberse previsto que desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la misma.

Asimismo, las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación se suspenderán, para lo que el deudor habrá de manifestar en la comunicación que realice al Juzgado qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 24 de enero de 2014 respecto de la suspensión de la ejecución la califica también como una protección de los acreedores, cuando dispone que…

“la suspensión cautelar de las ejecuciones pendientes se debe considerar un instrumento de protección de la masa activa y un mecanismo para evitar situaciones de desequilibrio entre acreedores que, publicado el expediente notarial o declarado el concurso, tendrían la misma condición.”

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018  resuelve en relación a un supuesto muy particular en el que, a pesar de que se había remitido la comunicación al Juzgado del art. 5 bis de la Ley Concursal, se procedió por la empresa deudora a hacer una dación en pago a favor de algunos de sus acreedores. Señala la resolución que a pesar de que…

“las circunstancias temporales en que se realizaron las daciones en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos hubiera sido equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor, que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio .

Pero en nuestro caso la regla general ha sido que la cesión supuso que el acreedor cesionario recibió en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Y no se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones”.

Precisamente en relación con la suspensión o no inicio de la ejecución, tres supuestos están exceptuados:

1. Las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, promovidas por los acreedores de pasivos financieros. En estos casos, para que se produzca la suspensión se requiere que se acredite documentalmente que un porcentaje no inferior al 51 % de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones para obtener la refinanciación.
2. Los acreedores con garantía real podrán iniciar la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía, sin perjuicio de que pueda después quedar en suspenso en tanto no se llegue a un acuerdo o transcurra el plazo de tres meses al que nos referiremos a continuación.
3. Los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público. Sin embargo, esto impedirá que el deudor pueda continuar con su actividad cuando existan ejecuciones sobre bienes necesarios para el desarrollo de la misma y que tengan su origen en créditos de esta naturaleza.

De acuerdo con la Ley Concursal, otro beneficio que supone para el deudor la realización de esta negociación es que si solicita expresamente el carácter reservado de la comunicación, no se ordenará la publicación en el Registro Público Concursal, quedando su imagen y reputación intactas de cara al exterior, continuando la empresa con su actividad habitual. Precisamente, esta reserva podría evitar que los acreedores se abalancen sobre la empresa iniciando individualmente sus reclamaciones.

El plazo para lograr las negociaciones tendentes a la refinanciación será de tres meses desde la comunicación al Juzgado, transcurridos los cuales dispondrá de un mes hábil para solicitar la declaración de concurso. No obstante, una vez pasado este período de 4 meses, podrán reanudarse las ejecuciones suspendidas o iniciarse nuevas ejecuciones sobre los bienes necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor.

Así pues, no se incurrirá en retraso en la solicitud del concurso si, previa a la misma, y en el plazo de dos meses recogido en el art. 5 de la Ley Concursal, se comunican las negociaciones al Juzgado; siempre y cuando, desde la misma, en el plazo de 4 meses se solicitase la declaración de concurso si persiste la situación de insolvencia. En estos términos lo manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de octubre de 2018, cuando establece, en relación a una comunicación realizada en los términos del art. 5.bis de la Ley Concursal que “nunca podría hablarse de retraso en el cumplimiento de la obligación de solicitar concurso (obligación que, como es sabido, queda en suspenso mientras despliega sus efectos la comunicación prevista en el Art. 5 bis de la Ley Concursal).”

Si bien se trata de una importante concesión a favor del deudor que puede permitirle solucionar su situación, se prevé expresamente una limitación y es que no podrá volver a solicitarla en el plazo de un año desde la anterior comunicación.

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